主讲嘉宾：翟向坤

翟向坤，教授，硕士生导师；

中国劳动关系学院文化和旅游政策研究中心副主任；

原中国国家旅游局旅游业青年专家；

文化和旅游部万名英才（双师型）；

文化和旅游部旅游行业安全生产专家库专家；

中国旅游研究院旅游安全研究基地研究员；

中国旅行社协会特聘专家；

中国旅游景区协会专家委员会委员；

中华儿童文化艺术促进会研学旅行委员会专家委员；

北京旅游学会监事；

中国文化传媒集团研究院“文旅中国”发展研究中心特聘专家；

文化和旅游部全国导游大赛专家评委；

教育部全国职业院校技能大赛（导游服务）总裁判长；

长期从事导游政策、旅游安全、旅游休闲及研学旅游研究；

接受《人民日报》、《新华社》、《光明日报》等采访近百次；

在《旅游学刊》等发表核心期刊论文40余篇；

主持国家哲学社会科学一般项目及文旅部等省部级课题近10项；

出版专著三部。

（一）劳动关系

劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。劳动关系的主体是明确的，一方为用人单位，另一方为劳动者。

作为社会关系的特殊形态，劳动关系运行轨迹始终受到《劳动法》的刚性约束。为了更好地保障劳动者自身的合法权益，法律规定对劳动关系的建立添加了强制性的要求，即用人单位与劳动者建立劳动关系时必须签订书面劳动合同，否则将承担很大的风险，带来诸多不利后果。

（二）导游劳动关系的认定

导游与旅行社的劳动关系认定一直是学术与实践中的热点问题。

根据《旅游法》第37条：参加导游资格考试成绩合格，与旅行社订立劳动合同或者在相关旅游行业组织注册的人员，可以申请取得导游证。《导游人员管理条例》第4条第二款：取得导游人员资格证书的，经与旅行社订立劳动合同或者在导游公司登记，方可持所订立的劳动合同或者登记证明材料，向省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门申请领取导游证。上述规定确立了我国导游从业资格的双重取得制。第38条：旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同，支付劳动报酬，缴纳社会保险费用。从该条款中，可以看出，旅行社与专职导游人员之间的法律关系是劳动关系。

劳动关系中最为重要的一个标志是，旅行社与员工之间为领导与被领导的关系，属于旅行社正式员工，专职为旅行社带团，需要遵守旅行社的相关劳动制度，如上下班打卡考勤制度，在不带团的过程中需要进行坐班或者从事旅行社安排的其他业务等。

（三）兼职导游、社会导游与旅行社劳动关系的认定

对于兼职导游，普遍的观点是其与旅行社之间应当界定为劳务关系，而非劳动关系。基于此，其法律属性主要体现为非典型雇佣关系，双方未形成持续稳定的权利义务联结（李明，2021）。这种制度安排与当前旅游服务业的灵活用工模式具有内在契合性，具体表现为：其一，工作时间的非连续性特征，从业者可根据项目周期自主安排服务时段；其二，报酬支付方式的市场化运作，通常采用“单团结算”的计酬机制；其三，社会保障责任的分散化承担，遵循“谁使用谁参保”的行业惯例。从行业实践维度审视，这种关系界定既保障了从业者的职业自主权，又契合旅游产品定制化、碎片化的业态发展趋势，由此形成的“松散耦合型”合作模式，已成为现代服务业劳动组织形态创新的重要实践样本。

相对而言，社会导游的情况则更为复杂。一种观点认为，社会导游可以细分为全职和兼职。全职社会导游与旅行社之间没有人身从属关系，且由于旅行社缺乏对这些导游的实质性管理，因此两者之间不存在劳动关系。兼职社会导游则类似于兼职导游，主要存在雇佣关系，而非劳动关系。然而，根据《旅游法》，另一种观点则强调社会导游应当被纳入劳动法的保护框架内，认为社会导游与旅行社之间确实存在劳动关系，这有助于保障社会导游的劳动权益。

（四）导游劳动关系认定的法律与政策评析

《旅游法》第38条虽确立了导游与旅行社的劳动合同关系原则，但立法层面的概念模糊叠加实践中的职业分化，致使该条款面临适用困境。从法律规制维度分析，现行规范存在三重矛盾：其一，法律定义缺位导致劳动关系认定标准不统一，专职导游与兼职导游在服务频次、收益模式等方面存在本质差异；其二，旅行社基于成本控制与用工灵活性的考量，对“临时性用工”与“持续性劳动关系”的界限存在主观判定空间；其三，旅游服务产品的季节性特征与导游职业流动性，客观上形成“事实劳动关系”与“法律劳动关系”的实践错位。这种制度设计缺陷直接导致法律文本在实践层面遭遇适用困境。据全国旅游监管服务平台数据显示，截至2023年年底，与旅行社签订劳动合同的导游人数为107040人，仅占16.47%。因此，完善导游职业分类标准、建立弹性化劳动关系认定机制、强化劳动监察执法力度，已成为破解当前困局的关键路径。

二、导游劳务派遣现状及合规性问题探讨

劳动派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的新型用工形式。

根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。在劳务派遣机制下，旅行社实施岗位职能的模块化重构，仅保留社会导游的岗位使用职能——即岗位任务分配与工作流程协调，而将人力资源管理权责转移至专业导游服务企业。作为独立法人实体，导游服务公司通过建立规范的劳动合同关系，与社会导游形成双向权责体系：一方面根据旅行社的岗位需求标准实施人才筛选与定向输送，另一方面构建覆盖岗前培训、过程督导及绩效评估的全周期管理体系。这种分工模式既实现了旅行社运营成本的集约化管控，又通过专业化管理提升了导游服务质量，在人力资源配置效率与行业监管合规性之间形成动态平衡。

劳务派遣用工模式虽为旅行社运营提供了灵活性，但在导游职业领域却面临多重法律合规风险。首先，导游薪酬体系的透明度与分配公平性存在制度性漏洞，用工单位可能通过劳务外包形式规避法定雇主责任，导致社会保障体系覆盖不全。其次，代缴社会保险的违规操作已突破《劳动合同法》第59条关于“临时性、辅助性、替代性”岗位的限定范畴，构成对劳动法规范的实质性违反。值得注意的是，这种用工形式不仅削弱了导游群体的职业保障，更可能引发系统性法律风险，对旅游业高质量发展构成潜在威胁。从制度经济学视角分析，劳务派遣的滥用实质上形成了劳动力市场的制度套利空间，导致人力资本投资与社会保障投入的边际效益失衡。

三、导游劳动关系认定的判例分析

基于北大法意网数据库的实证研究显示，我国司法实践中导游与旅行社劳动关系认定呈现显著分歧态势。通过对34个有效判例的定量分析发现，法院对导游职业属性的司法认定存在明显的二元分化特征：17件判决支持劳动关系成立（占比50.0%），17件判决否定劳动关系成立（占比50.0%）。这种司法裁判标准的二元对立格局，本质上反映了现行《劳动合同法》第7条关于劳动关系认定“三要素”标准（人身隶属性、经济从属性、组织从属性）在司法适用中的解释困境。值得注意的是，支持劳动关系认定的判例多援引最高人民法院第34号指导性案例确立的“职业风险说”，而否定劳动关系认定的判决则侧重强调导游职业的“项目制用工”特性（王全兴，2021）。这种司法认知的分歧，既暴露出法律规范与行业现实之间的适配性矛盾，也凸显了构建旅游行业新型用工关系认定标准体系的迫切性。

（一）劳动关系理论基础与实际情况相脱离

我国现行法律规范体系虽已构建导游劳动关系认定标准，并在《劳动合同法》《旅游法》等立法层面明确劳动者权益保障框架，但规范冲突与司法实践之间的张力已形成制度性障碍。且我国目前的法律规定与国内各法院的判例存在很多矛盾之处，法律规定与法院判例之间的脱节，阻碍了法律规定对实践的指导作用，不利于导游劳动权利的保护。

（二）劳动关系的法律界定模糊

《劳动合同法》第7条规定，用人单位须依法与劳动者缔结书面劳动合同，这一强制性规范构成我国劳动法律规范体系的核心要件。具体而言，在旅游服务行业中，导游人员面临着双重劳动关系建构路径：其一，直接与旅行社建立标准劳动关系，依据《劳动合同法》第17条完整履行合同条款；其二，通过劳务派遣形式，与具备法定资质的派遣机构形成派遣劳动关系，该模式须严格遵循《劳务派遣暂行规定》第3条关于“三性岗位”的适用限制。

依《导游人员管理条例》第4条第二款，导游证申领需满足劳动合同或行业组织注册条件，由此形成我国特有的资格获取双轨机制。该制度对劳动合同途径的劳动关系作出明确界定：导游与签约旅行社构成单一雇佣关系，用人单位权责边界清晰可循。然而，"行业组织注册途径的劳动关系认定存在制度性缺陷——“登记证明材料”的模糊表述导致兼职导游与服务平台间的法律关系陷入解释困境。在实践层面，该制度呈现三重矛盾：其一，旅行社基于运营成本考量，往往不愿与仅参与短期带团服务的导游签订正式劳动合同；其二，现行“登记证明”制度缺乏对服务平台的资质要求与责任约束，致使大量兼职导游游离于劳动保障体系之外；其三，司法解释与地方法院裁判尺度存在显著差异，如北京、上海等地法院对“实质用工关系”的认定标准已突破文本限制，形成“事实劳动关系推定”的裁判惯例。这种法律文本与司法实践的张力，直接削弱了制度设计的规范效能。更值得关注的是，该制度与旅游产业升级存在适配性矛盾。

（三）导游服务机构的角色和功能不明确

原国家旅游局于 2014 年发布的《关于促进导游行业组织建设的指导意见》提出，各地要建立健全导游行业组织，不断提高管理水平和权益保障水平。根据《指导意见》，各地区纷纷成立导游服务机构或相关旅游行业组织。但这些新设机构普遍面临行政属性模糊的困境，导致服务效能难以有效释放：其一，组织定位存在制度性矛盾，既承担《指导意见》明确的权益保障职能，又缺乏独立法人地位支撑；其二，职能配置呈现结构性失衡，基础性服务供给与市场化运营需求形成显著落差。这反映出我国旅游行业治理体系在“政策转化-组织建设-效能释放”链条中存在的深层衔接障碍。

（四）导游职业定位与职称认定的缺失

基于职业分层理论，我国职业分类体系将导游纳入第四大类“商业服务人员”范畴，与第二大类“专业技术人员”形成显著区隔。必须承认的是，导游职业虽缺乏法定职称体系，但其专业属性已超越常规服务岗位：不仅需掌握跨文化交际、危机管理等复合技能，更需持续更新文旅政策法规与目的地知识库。现行制度缺陷已形成双重制约：其一，人力资本转化机制缺失，迫使资深导游在职业跃迁时面临“二次认证”困境；其二，薪酬定价体系失准。

五、解决措施

导游职业权益保障体系构建路径研究针对导游行业劳动关系现存困境，需构建“制度创新-技术赋能-生态重构”三维治理框架。首先应完善《旅游法》实施细则，明确电子劳动合同的法律效力与争议解决机制。其次依托区块链技术建立导游职业信用链，通过智能合约实现服务时长、绩效数据、培训记录的全程可追溯。在此基础上构建“双轨制”薪酬体系：基础工资部分参照当地服务业最低工资标准动态调整，绩效部分采用游客评价、带团强度、知识贡献度三维量化模型核算。同时应建立导游职业发展阶梯，设置初级-中级-高级导游的职称评定体系，与旅游院校合作开发“导游+研学”“导游+数字化”等复合型培训项目。行业自治层面，建议成立全国导游协会联合会，通过集体协商机制与OTA平台建立服务标准协议。此治理框架的实施，将推动导游职业从“劳务派遣”向“专业服务”转型。

（一）建立导游劳动法律框架专家委员会

该委员会应由劳动法律专家、资深导游、旅行社代表、工会成员及政府官员组成。其主要任务是审视现有的导游劳动法规，分析与法院判例之间的冲突，并提出具体的修法建议。此委员会还应负责制定更为明确的劳动关系认定标准，尤其是针对灵活就业和兼职导游的情况，确保法律能够适应行业的动态变化和实际需求。

针对法律规定与法院判例之间的脱节问题，可以通过建立一个全国性的导游行业判例数据库来解决。该数据库将收录所有关于导游劳动关系的判例，并提供明确的案例解读和应用指导。不仅有助于统一法律适用标准，还可以作为旅行社、导游及其法律顾问判断类似案件的依据。

（二）明确劳动关系的法律界定

针对劳动关系法律界定模糊的问题，需要对相关法律法规进行修订，对兼职导游与导游服务公司之间的劳动法律关系进行明确界定。具体措施包括设立明确的劳动合同规范，确保所有形式的从业导游，无论是全职还是兼职，都能在明确和保护的劳动关系下工作。同时，引入透明的合同登记和监督系统，加强对非正规劳动关系的监管。在《旅游法》中增设“导游自由执业”条款，明确导游社会化目标--导游执业方式的多元化，允许持证导游通过互联网平台直接接单，让导游最终成为真正的“自雇劳动者”，而不是任何企业的员工。

（三）重新明确导游服务机构的独立性和功能

文化和旅游部应重新定义导游服务机构的角色和职能，使之成为真正独立于政府旅游行政部门的专业机构。这些机构应整合职业资格认证、权益保障机制、标准化培训体系三大核心职能，形成“权益保障-能力建设-质量监管”的闭环管理系统。建议实施独立审核和评估程序，定期检查其效率和效果，确保其真正为导游服务，提高管理水平和权益保障水平。

（四）设立专业的导游职称制度

为解决导游职业定位与职称认定的缺失问题，应引入专业的导游职称制度，正式将导游职业归类为“专业技术人员”。文化和旅游部或相关专业机构应制定明确的导游职称评审标准和程序，这些标准应涵盖导游的知识水平、实际导游经验、客户服务能力、语言技能等方面。评审过程应公开透明，确保每位申请职称的导游都能公平地接受评审。为了支持导游的职业发展，相关部门应提供持续的教育和培训资源，帮助导游提升其专业能力并满足职称评定的要求。这些培训应包括最新的旅游知识、客户服务技巧、紧急情况处理以及国际旅游市场的趋势等。

政府部门与旅游产业主体需协同推进导游职业资格认证体系建设，将职称评定纳入人力资源配置机制。具体可采取两阶段实施路径：首先，建立职称等级与薪酬等级、岗位晋升及培训资源分配的联动机制，使职业资质成为企业人力资源管理的核心指标；其次，构建“媒体宣传+行业表彰+公众教育”三维传播体系，重点强化导游专业能力的价值认同，参考世界旅游组织提出的“专业人才驱动服务质量”发展范式。这种制度设计既破解了当前旅游服务标准化程度不足的痛点，又能形成人才培养与产业升级的良性互动，使导游职业真正实现社会价值与经济价值的双重提升。